Comentarios sobre la Contratación Pública en el Perú

Por: Dr. Augusto Millones Santa Gadea, Presidente del Conafovicer

De la ley Funcional de la Republica que reguló la Norma Constitucional Peruana (Constitución 1933) referida a la forma de contratación del Estado a la fecha, ha transcurrido mucho tiempo y también se han dictado muchas normas. La exigencia actual por las comunicaciones inmediatas, la globalización del comercio y economías de los países, ha obligado a revisar permanentemente las disposiciones de contratación. La llamada “predictibilidad jurídica” ha sonado en mayor volumen en las últimas reuniones internacionales (Cumbres) sobre todo cuando la expresan como requisito de negociación para aceptar el ingreso o no de algún país a determinados pactos o acuerdos de carácter internacional.

1.- Predictibilidad Jurídica.

Qué debemos acreditar para que consideren al Perú como un País con predictibilidad jurídica; lo primero es entender que este concepto significa que las disposiciones regulatorias de contratación contengan racionalidad y simplicidad, además que se mantengan inalterables en el mayor tiempo posible y que la resolución de los conflictos que se den, se cumplan en un marco de transparencia, en un tiempo probable y bajo términos e interpretación jurídicamente sustentable.

En otras palabras, predictibilidad jurídica es mantener en el tiempo la simplicidad regulatoria que permite sin dificultad la comprensión de las normas o documentación que se requiera para la inversión y que a esta no lo desanime su complejidad. En caso contrario, simplemente queda vulnerable a la burocracia de impredecible decisión y, en algunos casos, de impredecible honestidad, evidente por los últimos acontecimientos del llamado caso “Lavajato” sobre corrupción de altos funcionarios de varios países sudamericanos incluido el Perú, hecho que resulta significativo y no menos lamentable.

Otro aspecto referido a la predictibilidad jurídica es el tiempo. No ayuda mucho a quien arriesga su capital saber que las normas son simples si la solución de las controversias, que siempre ocurren en el devenir contractual, se van a demorar en resolverse o quienes lo resuelvan no consideren precedente ni tenga la idoneidad necesaria.

Comentaré a continuación disposiciones de la Ley de Contrataciones que deben merecer análisis y corrección, teniendo como meta la predictibilidad jurídica mencionada.

2.- Ley de Contrataciones del Estado.

Históricamente, alrededor de un tercio del presupuesto del Perú está destinado a la ejecución de obras y adquisición de bienes y servicios, compromisos que deberán cumplirse en el marco de las Leyes, de Contrataciones del Estado, de la Inversión Pública Privada, de las Concesiones y en menor proporción de Obras por Impuestos; aunque últimamente también debe considerarse a la contratación Estado-Estado, modalidad que encarga al Estado Contratante a contratar constructores bajo las reglas que diseña para tal efecto.

2.1. Por considerarla la principal de esas normas, nos ocuparemos de la Ley de Contrataciones del Estado Ley 30225 modificada por las Leyes 30353, 30689, Decretos Legislativos Nº 1341 y Nº 1444 y ordenadas en el texto aprobado por Decreto Supremo 082-2019-EF. Entendemos que las últimas modificaciones han sido motivadas, principalmente, por el descubrimiento de los casos de corrupción referida antes.

2.2. Solo como antecedente diremos cual lejano se divisa el Reglamento General de Licitaciones de Obras Públicas (aprobado por Decreto Supremo Nº 8 del 1ero de abril de 1958), primigenia norma de contratación que dictara el entonces presidente de la República Doctor Manuel Prado, la cual iniciara las regulaciones del Estado peruano en las contrataciones públicas.

El antecedente de la actual Ley de Contrataciones es la Ley Nº 26850 que se promulgó en el año 1997 con el objeto de reunir en su articulado todas las normas de contrataciones que hasta ese entonces regían para la contratación de obras de bienes y servicios: Reglamento Único de Licitaciones y Contratación de Obras Públicas (RULCOP), Reglamento de Supervisiones, Reglamento de Adquisiciones de Bienes y Servicios y Otros Reglamentos que individualmente regían para las entidades estatales. Sin duda, el objeto fue procedente, no era conveniente la abundante disparidad de disposiciones para contrataciones del Estado. Además, en lo que se refiere a obras, el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas CONSULCOP, Organismo Administrativo que dirimía las controversias de obras a nivel nacional y, que por su fin y cuantía constituían las más importantes, demoraba su Resolución por el volumen de casos, lo que resultaba un problema interminable, porque agotada la vía administrativa se recurría a la vía judicial.

Por ello, también fue un acierto incorporar en el articulado de la Ley de Contrataciones al arbitraje como institución alternativa de solucionar las controversias del Estado con las contratistas.

Sin embargo, en el tiempo y con el incremento de disposiciones específicas, es necesario separar en otro texto las normas correspondientes a obras y supervisión de las propias referidas a las adquisiciones, procurando integrar todas las modalidades de obras con el fin de simplificarlas.

Debemos precisar que se ha abusado del dictado de Normas de Contratación, de la Ley 26850 ya acordada. A la fecha se han promulgado una ley cada dos años y meses y si a ello le sumamos los Reglamentos entenderemos que es un exceso que genera innumerables problemas.

El legislador no ha tenido en cuenta que de todas maneras, incluya o no esas frases, el funcionario es responsable del acto administrativo comenta sobre la Ley de Contrataciones el presidente del Conafovicer.

 

Corresponde recordar que el RULCOP contenía varias modalidades de contratación que son los antecedentes de las Asociaciones Publicas y Privadas y otras modalidades que ya citamos, con la diferencia que todas ellas se sujetaban de las regulaciones del Reglamento, lo que debió estipularse expresamente en el Reglamento de Contrataciones

Mención aparte merecen las disposiciones que bajo la modalidad de Acuerdos del Tribunal y consultas absueltas de OSCE constituyen una fuente diversa de disposiciones cuyo alcance debe circunscribirse exclusivamente a cada caso, de no ser así estaríamos haciendo engorrosa la interpretación del Reglamento.

2.3. Singularidades. Llamamos singularidades a las disposiciones originales de la Ley de Contratación que merecen mayor comentario.

2.3.1. Si revisamos las disposiciones de la vigente Ley de Contrataciones encontramos que la mayoría de sus disposiciones, por lo detallado del texto, formalmente son propias de un Reglamento. El objeto del legislador al desarrollar la norma, conceptuamos, ha sido imponer su aplicación y evitar la colisión con otras leyes. Su antecesor remoto, el RULCOP, era aprobado por Decreto Supremo, pero todos los años la Ley de Presupuesto le daba fuerza de Ley. Es decir, hemos continuado con lo que se llamó en su momento “pereza legislativa”, que no es otra cosa que impericia, pues lo que correspondía al legislador era estipular las normas propias de contratación y la concordancia legislativa con el Derecho Civil, el Derecho Procesal Civil y sobre todo con el Derecho Administrativo, fuentes propias de la norma bajo comento.

Sin embargo, el haberle dado rango de Ley a normas reglamentarias no le pareció suficiente a los legisladores y en las últimas Normas de Contrataciones del Estado han creado su propia jerarquía legislativa al establecer que el Reglamento aprobado por Decreto Supremo tiene “prevalencia” sobre las leyes que regulan o sean concordantes con la materia tratada. Esta prevalencia la hacen extensiva a las regulaciones de los procesos administrativos sancionadores del Tribunal de Contrataciones. Sin duda una disposición original y cuanto menos muy discutible. (1)

2.3.2. Otra singularidad a citar es que en el texto de la Norma, en las diversas regulaciones que contiene, aparece con frecuencia la frase “bajo responsabilidad” y en algunos casos “bajo su exclusiva responsabilidad” o “responsabilidad funcional”. Seguramente el legislador supone que está dando relevancia a la disposición para su estricto cumplimiento. Consideramos que es un gran error incluir esas frases, por cuanto lo que en realidad sucede en la Administración Estatal, es que genera amedrentamiento innecesario y peligroso del funcionario, que como efecto motiva su resistencia a asumir responsabilidad y con ello la paralización de la administración.

El legislador no ha tenido en cuenta que de todas maneras, incluya o no esas frases, el funcionario es responsable del acto administrativo. Peor aún podría interpretarse que en las disposiciones de la Ley o su Reglamento, donde no dice: “bajo responsabilidad”, que al actuar errado o doloso de un funcionario no le va a corresponder sanción o que cuando se indica: “de su exclusiva responsabilidad”, la sanción solo le alcanza a él y no a los demás que participaron directa o indirectamente en el acto administrativo.

2.3.3. El Control de las Contrataciones-. Es oportuno detenerse brevemente en este punto referido a la responsabilidad del funcionario para decir que el principal vigilante de la Contratación Estatal o sea el organismo de control gubernamental del Perú (Contraloría General de la República) ha demostrado durante los últimos años la urgente necesidad de su mayor participación. No es posible, por ejemplo, que anuncien que han encontrado responsabilidad administrativa y penal en miles de funcionarios y solo alrededor del 10% de los casos son sancionados judicialmente, ello demostraría error en sus investigaciones.

Cabe reflexionar que los casos graves de corrupción de funcionarios en los contratos estatales han sido detectados por el extranjero o por los medios de comunicación y no por el ente Contralor. Por ello, sostenemos que esa importante entidad, debe tener mayor participación, sobre todo en la parte crucial de la contratación, que es el correcto otorgamiento de la buena pro. La Contraloría debe participar constituyéndose en la última instancia administrativa para dicho otorgamiento, en todas las modalidades de contrataciones, sustituyendo al Tribunal Administrativo del Organismo Superior de Contrataciones del Estado, OSCE, en las apelaciones que este tiene a su cargo.

No consideramos que el indicado Tribunal tenga el nivel apropiado para resolver en última instancia administrativa las contrataciones más importantes del país. Además, resulta un ente dependiente del Directorio de la OSCE, entidad que a su vez depende del Ministerio de Economía y Finanzas, lo que lo hace vulnerable al manejo político.

Nuestro planteamiento no es original, es tomado del sistema legal de Chile, en el cual ya se ha formado una jurisprudencia que hace predecible la posición administrativa de su ente contralor. (2) Debemos agregar que, según el Banco Mundial, nuestro vecino tiene de lejos un mejor récord de clasificación respecto a los índices de corrupción, además, es uno de los pocos países sudamericanos que fue impenetrable a las empresas del caso “Lavajato”. El crecimiento económico continuo de Chile se debe sin duda, entre otros factores, a su estructura legal de contrataciones.

Cuando en algún foro se ha tratado este tema, el pretexto que siempre arguye la Contraloría, es que no pueden ser juez y parte, lo que resulta incomprensible cuando de hecho ya está presente con su actual participación en exámenes concurrentes durante la ejecución contractual y la decisión que asume en el otorgamiento de los adicionales de obra. No podríamos pensar que en los mencionados exámenes o decisiones solo hay un análisis somero del expediente.

También creemos que la contratación del Estado es tan cuantiosa, diversa, disímil y difícil por su geografía y sobre todo por su división administrativa, que la responsabilidad de esta Entidad Contralora debe recaer en un Directorio donde tenga participación la Sociedad Civil a través de su Gremio Empresarial para que también asuma las obligaciones de vigilancia de su propio sector. Recordemos no hay corrupto sin corruptor, esa verdad siempre debe tenerse en cuenta.

2.3.4. Sobre lo expuesto, debemos citar que el principal gremio de comercio del país, la Cámara de Comercio de Lima, ha indicado acertadamente, entre otras observaciones, la inconveniencia de crear normas de contratación especiales para casos como los desastres naturales, así como la amplitud de impedimentos que tiene las personas jurídicas para contratar con el Estado y observa la jerarquía legal establecida y su inconveniencia.

Otra observación de dicha Cámara, es la cuantía excesiva para la apelación de las decisiones de Buena pro, monto económico que favorece la corrupción al impedir la revisión de la decisión. (3)

Por su parte, el gremio de constructores, CAPECO, planteó, entre otras observaciones, que el procedimiento de la Buena pro en las contrataciones de obras, debe ser el del doble promedio (lo que establecía el antiguo RUCOLP) primero porque se evita discrecionalidad de parte del comité y segundo porque se reduce la posibilidad que se otorgue la Buena pro a una propuesta con un monto insuficiente para cumplir el contrato. (4)

En lo que se refiere al incumplimiento de obligaciones y a las sanciones que le son aplicables, observamos que en el Artículo 50.4 del Texto Ordenado, se establece la suspensión temporal de hasta cinco años, es decir, no podemos imaginar la continuación de un contratista después de uno o más años. Lo prudente era establecer una suspensión temporal hasta un año, para luego sancionar la inhabilitación permanente. De otro lado, luego de establecer las sanciones, se estipula en el Texto Ordenado criterios subjetivos para reducir las penas (Artº 50.10).

3. ARBITRAJE

El Arbitraje, institución utilizada desde antes que se creara la función jurisdiccional en los Estados, aparece en este cambiante mundo económico internacional renovado como una herramienta en la solución de conflictos.

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