Norma Antielusión: Seguridad Jurídica vs Recaudación

Por: Jorge Luis Picón Gonzáles..
Socio Picón & Asociados – Asesores Tributarios y Corporativos.

En julio de 2012 se incorporó en el Código Tributario la famosa Norma XVI (Norma Antielusión genérica) que le permitía a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – Sunat aplicar impuestos a los actos de los contribuyentes, pero no por lo que efectivamente hicieran, sino por lo que a Sunat le parecía que el contribuyente “quiso hacer”, utilizando conceptos gaseosos como “actos impropios o artificiosos”.

La norma era tan peligrosa que dos años después el Congreso de la República suspendió su aplicación. Pero ¿por qué era tan peligrosa? En términos simples, porque el margen para la subjetividad o el error en contra del contribuyente era altísimo.

En uso de las facultades delegadas otorgadas al presente Gobierno, se ha aprobado el Decreto Legislativo Nº 1422 que si bien regula un procedimiento de filtro para aplicar la Norma XVI, también genera problemas muchos más graves, que pondrían poner la seguridad jurídica en jaque.

¿Qué ha incorporado el Decreto Legislativo 1422?

Primero, crea un comité revisor dentro de la Sunat, que teóricamente debería otorgar mayores garantías a los contribuyentes para evitar excesos. Sin embargo, la experiencia nos demuestra que ni los supervisores, ni los jefes experimentados de Sunat, han podido contener los casos masivos basados en conceptos arbitrarios. Un claro ejemplo son los megalitigios, sobre los que nos hemos pronunciado por su clara afrenta a los derechos del contribuyente.

Segundo, se pretende aplicar esta norma a los actos ocurridos desde el 19 de julio de 2012. Esta pretensión es, por decir lo menos, muy discutible.

Tercero, responsabiliza patrimonialmente y de manera personal, a los gerentes y directores por los casos de elusión tributaria. Recordemos que para determinar cuándo estamos ante casos de elusión, es también muy cuestionable.

Cuarto, le otorga a los directores un plazo que vence el 29 de marzo de 2019, para ratificar o rectificar todo acto de “planificación tributaria”. No queda claro (además de la obvia amenaza), cuál será la consecuencia de no presentar dicha comunicación. Esta falta de claridad ha generado sobrecostos innecesarios en las grandes empresas.

Quinto, obliga a la empresa a señalar a todos los “involucrados” en el diseño del planeamiento. No sanciona a los profesionales que lo plantearon, pero parecería ser el siguiente paso.

Soy un gran creyente de la necesidad de estabilizar y aumentar la recaudación de manera sostenida, pero ciertamente el fin no justifica los medios, por lo menos no en este caso. En lugar de ampliar la base tributaria, los objetivos fiscales se siguen concentrando en la gran empresa, que sustenta el 80% de la recaudación. Si a la inseguridad jurídica creada por la Sunat al atacar a los mega contribuyentes, le sumamos normas cuestionables como la aprobada y los probables actos arbitrarios que le van a seguir (nuestra historia reciente ya identifica este patrón), ¿cómo vamos a evitar espantar a los grandes generadores de impuestos, inversiones y empleo formal?

Un Congreso que actúa tarde

Ante normas generadas con facultades delegadas tan cuestionables, el congreso debió actuar rápidamente. Hasta donde tenemos conocimiento la comisión encargada ha sugerido cambiar dos aspectos de la norma:

a. Eliminar la aparente retroactividad, es decir, aplicar la norma para casos que ocurran luego de su publicación.
b. Eliminar la presunción de responsabilidad solidaria de los directores.

Estos dos cambios dejarían sin sustento la norma que vencía el 29 de marzo de 2019, aunque no lo indiquen expresamente.

Este proyecto de Ley debió debatirse antes del 29 de marzo, pero lamentablemente a la fecha de cierre de esta publicación no se ha debatido, dejando al contribuyente en medio de las inseguridades planteadas.