El arbitraje en el tribunal

Por: Augusto Millones Santa Gadea.
Abogado, Arbitro.
Presidente Conafovicer.

El proceso judicial iniciado contra 16 árbitros y la investigación de otros tantos, lleva al comentario ineludible de si la Institución del Arbitraje, debe continuar resolviendo las controversias contractuales del Estado(1).

Para absolver la pregunta debemos recordar que históricamente el arbitraje es la Institución más antigua del mundo y que en nuestro país regía en la contratación privada y, por excepción, en la pública (Estado) cuando los Convenios Internacionales así lo determinaban.

En el año 1997 mediante la Ley 26850, se modificó la contratación del Estado, determinando que éste resolviera sus controversias contractuales mediante arbitraje.

La Ley de Contrataciones tuvo como principal consideración que el Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, CONSULCOP(2), por la cantidad de expedientes que se tramitaban no podía resolver todos los reclamos y se acumulaban por tiempo indefinido, además ese Consejo era la última instancia administrativa y, por consiguiente, el problema continuaba en el Poder Judicial.

Es pertinente señalar que el CONSULCOP era una entidad mixta, con representantes de los contratistas (CAPECO) y del Estado, antecedente del arbitraje donde, como sabemos, un árbitro es designado por el Contratista, el otro por el Estado y ambos designan al presidente del Tribunal Arbitral.

1. La indicada Ley de Contrataciones del Estado ha venido siendo cambiada o modificada en promedio cada dos años, siendo la última modificación motivada por los casos judiciales con las empresas brasileras. Los legisladores, sin conocer bien nuestra burocracia, han establecido una normatividad que resulta coercitiva para el funcionario y creemos que prácticamente lo debe paralizar en sus labores.

En lo que se refiere a nuestro tema, el arbitraje en la Ley de Contrataciones, también ha tenido modificaciones sustantivas y adjetivas, por ejemplo, se ha establecido un orden jerárquico en lo que se refiere a la aplicación e interpretación de las normas, toda vez que da al Reglamento de la Ley, aprobado por Decreto Supremo preeminencia sobre leyes, lo cual vulnera normas constitucionales. Asimismo establece obligaciones excesivas al Árbitro como, por ejemplo, el archivo del expediente arbitral, evidente exceso que en todo caso debería corresponderle a la entidad estatal.

2. Hemos señalado antecedentes para explicar que el arbitraje en las contrataciones del Estado no ha tenido el adecuado control sobre todo teniendo en consideración las cuantiosas cantidades de dinero que se someten a controversia. Al Organismo Superior de Contrataciones del Estado, OSCE, le fueron recargando funciones de manera que ha terminado como un ministerio que debe atender al arbitraje como una más de sus responsabilidades, siendo el arbitraje la principal de ellas. Si tal hecho hubiera ocurrido, se habría determinado desde el inicio las irregularidades que se venían suscitando y no hubiéramos llegado a la vergonzante situación de juzgar a tantos árbitros.

A la luz de los arbitrajes “dolosos” que han motivado la intervención judicial, encontramos como denominador común expedientes técnicos deficientes que motivan adendas, las cuales son cuestionadas y resueltas generalmente por los mismos árbitros en un mismo sentido; también se hubiera detectado que han sido dos los Centros de Arbitraje los lugares donde se venía arbitrando consecutivamente esos arbitrajes, centros en los cuales a la fecha han modificado sus administraciones.

De otro lado, sabemos que un laudo solo podrá ser cuestionado ante el Poder Judicial y a nivel de Corte Superior (Recurso de Nulidad). Por consiguiente estamos aceptando que cada árbitro tiene judicialmente el nivel de Juez de Primera Instancia, que de acuerdo a su Ley Orgánica, está sujeto al control del Organismo de la Magistratura y al actual Consejo de Justicia. Además para su ejercicio, requiere haber estudiado en la Academia de la Magistratura y dar un examen público. En cambio, al Árbitro no se le exige ni antigüedad en el ejercicio profesional, ni se ejerce control de los laudos en que participa. Para ser árbitro, el abogado, generalmente, se prepara en un Instituto, que curiosamente al parecer, es de propiedad del estudio de uno de los árbitros cuestionados judicialmente.

3. Concluyendo, entendemos que la función de Árbitro debe ser controlada por la OSCE, lo sucedido en los contratos con las empresas brasileras, nos debe llevar no solamente al mejor control del arbitraje en los que participa el Estado, sino también a la modificación de algunas de las regulaciones de la Ley de Contrataciones en el sentido de hacer participar como última instancia administrativa a la Contraloría General de la República, tal como en otro artículo se sustentara.


(1) Conociendo la trayectoria personal y profesional de algunos de los árbitros juzgados, espero sinceramente que su detención sea un error.
(2) Los Decretos Supremos 034-80 VC y 065-85 VC, normaron los Reglamentos de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas y de Adquisiciones, respectivamente. Antecedentes de la Ley 26850 citada.